澳门威斯尼人平台行政强制法,张掖市科技局狠抓机关效能风暴行动

上半年来,市科技局精心谋划、狠抓落实,切实加强机关作风建设,努力提高机关工作效率,深入推进效能风暴行动,为全市科技工作又好又快发展创造了良好环境。

发文标题:广东省人民政府办公厅印发《广东省行政效能监察工作暂行办法》的通知-法律教育网

一是对行政强制实施主体和依据进行了认真清理,及时向法制办报送了《张掖市行政强制实施机构主体资格审查登记表》、《张掖市行政强制措施及行政强制执行事项清理登记表》。二是对行政强制实施机构主体资格、专利工作行政强制措施及行政强制执行事项进行了清理、审查、登记。三是按照“效能风暴行动”简政放权要求,对市级科技项目立项、市科学技术奖励评审、科技成果鉴定、市级民营科技企业资格认定等公开行政审批程序和事项的公开情况进行了梳理。四是对涉及假冒专利、阻碍专利执法、违法从事专利服务等违法行为按照相关法律法规制定《专利行政处罚自由裁量权适用标准(试行)》,并及时报送法制部门备案,按时报送依法行政工作主要统计数据和依法行政信息。五是与省知识产权局、省知识产权维权中心配合,协同本市公安、工商、文化出版等有关执法部门,及时协调解决各领域、各行业、各企业的产权纠纷案件,进一步增强执法维权工作的积极性、主动性与有效性,形成积极办案、规范办案、协作办案的良好社会氛围。六是强化制度建设,制定专利执法流程图,按照相关要求开展行政处罚案卷评查,及时整改存在问题,切实规范行政执法行为。七是积极开展民主评议机关作风和政风行风。历时五个月分四个阶段展开民主评议,主要评议机关是否存在“懒散拖”、“低慢差”、“浮粗虚”、“冷横硬”作风,是否存在服务意识不强、工作效率不高、办事推诿扯皮等问题。

【出处】《中国法学》2011年第4期
【摘要】《行政强制法》是规范政府共同行为的一部重要法律,是中国特色社会主义法律体系的支架性法律,其出台是我国行政法治建设历程中的又一个里程碑。本文从法律地位、价值取向和制度逻辑三方面结合的视角,依次探讨了《行政强制法》的地位、所涉重要关系、行政强制的界定、原则、设定、种类、程序、执行体制和法律责任等九个基本问题,以期对准确把握该法的立法精神,正确理解和实施该法有所裨益。
【关键词】行政强制法;法律地位;价值取向;制度逻辑
【写作年份】2011年

各地级以上市人民政府,各县(市、区)人民政府,省政府各部门、各直属机构:

【正文】

  《广东省行政效能监察工作暂行办法》业经省人民政府同意,现印发给你们,请按照执行。执行过程中遇到的问题,请径向省监察厅反映。

2011年6月30日,十一届全国人大常委会第五次会议审议通过了《中华人民共和国行政强制法》。至此,该法的制定工作历经十多年的酝酿、调研、起草、审议和修改,终于破茧而出。[1]《行政强制法》旨在规范行政强制的设定和实施,保障和监督行政机关依法履行职责,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益。该法共分7章71条,包括总则、行政强制的种类和设定、行政强制措施实施程序、行政机关强制执行程序、申请人民法院强制执行、法律责任、附则。

  广东省人民政府办公厅
  二○○七年十一月十六日

在《行政强制法》制定过程中,曾经产生过诸多争议,主要包括:该法的价值取向如何定位、适用范围如何界定、基本原则如何确定,行政强制的设定权如何配置、种类如何划分,行政强制程序如何设置、行政强制执行体制如何设计,行政强制的法律责任如何规定,等等。为了理性规范行政强制的设定和实施,立法机关多次广泛征求相关部门、社会公众和专家学者的意见与建议,借鉴了《行政处罚法》、《行政许可法》等规范政府共同行为的重要行政法律的立法经验,着力聚焦解决行政强制散、乱、软等实践问题,统筹兼顾公共利益与公民合法权益,协调处理多种复杂关系,遵循行政强制设定和实施的内在逻辑,努力在保障行政机关依法履行职责与保护行政相对人合法权益之间寻求平衡。

广东省行政效能监察工作暂行办法

一、《行政强制法》是中国特色社会主义法律体系的支架性法律

  第一章 总则

今年是中国特色社会主义法律体系的形成之年,也是国务院加大力度实施《全面推进依法行政实施纲要》和《关于加强法治政府建设的意见》、加快建设法治政府的重要一年。《行政强制法》值此时机出台,意义十分重大,既有力推动了中国特色社会主义法律体系的健全和完善,又切实适应了全面推进依法行政的迫切需要,顺应了行政强制规范化、法治化和法典化的发展趋势。

  第一条 为促进依法行政,提高行政效能和服务水平,保障和监督行政机关有效实施行政管理,根据《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国行政监察法》、《行政机关公务员处分条例》等有关法律法规,结合广东省实际,制定本办法。

(一)《行政强制法》出台有利于推动中国特色社会主义法律体系的完善

  第二条 本办法所称行政效能,是指行政管理活动的效率、效果和效益的综合体现。所称行政效能监察,是指监察机关依据有关法律、法规及规章,以改进机关作风、提高行政效能为目的,对本级人民政府所属国家行政机关(包括受国家行政机关委托和法律、法规授权履行管理职责的组织,下同)及其工作人员,在行政管理活动中其行为和行政事项的效力、效率、效果以及工作规范、工作质量、社会效应等实施检查、调查、纠正、惩处并督促整改的活动。

中国特色社会主义法律体系由宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉程序法共7个法律部门所构成。就行政法部门而言,改革开放30多年来,我国行政立法适应经济社会进步和政府建设需要快速发展,行政法律制度从无到有逐步健全。《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《公务员法》等法律法规的先后制定,表明我国行政组织与人员法律制度框架已经确立;《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、《行政监察法》、《审计法》等法律法规相继出台并不断完善,标志着我国行政监督与救济法律制度框架已经建立;《行政处罚法》、《行政许可法》、《立法法》、《政府信息公开条例》等规范行政机关共同行政行为的综合性法律法规以及大量规范行政机关某一管理领域行政行为的专门性法律法规的颁布实施,昭示着我国行政行为与程序法律制度框架已经形成。但是,勿庸讳言,作为我国行政法部门居于主体和核心地位的行政行为法律制度,由于《行政强制法》这一重要的综合性法律一直未能出台,而直接影响了其健全和完善的速度,并进而对我国整个行政法律体系乃至中国特色社会主义法律体系的健全和完善产生了明显影响。正是从这个意义上说,《行政强制法》作为中国特色社会主义法律体系的支架性法律,其早日出台不仅解决了行政法部门的重要缺项和短板,而且有助于实现行政法部门与其他法律部门建设的齐头并进,从而推动中国特色社会主义法律体系的逐步完善。

  第三条 行政效能监察工作,应当在本级人民政府和上级监察机关的统一领导和指导下进行。

(二)《行政强制法》出台重在解决行政强制的散、乱、软三大突出问题

  第四条 监察机关依法开展行政效能监察工作,不受其他行政部门、社会团体和个人的干涉。

行政强制是最直接影响公民、法人和其他组织权利义务的行政执法方式,涉及对公民人身权的限制和公民、法人财产权的处分,属于典型的损益行政行为。行政强制如果长期得不到法律的严格规范和约束,必然会引发诸多问题,严重影响甚至恶化政府与公民之间的关系。《行政强制法》的出台,标志着我国行政强制制度的法治化框架得到确立,有助于根治行政强制的散、乱、软三大突出问题。所谓散,是指有关行政强制的规定非常分散,分布在大量的单行法律、法规和规章之中,除了《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》对行政强制的救济作出了统一规定外,几十部单行法律、数百部行政法规和数以千计的地方性法规和规章对行政强制作出了具体规定。所谓乱,是指行政强制权的设定和实施比较混乱,法律、行政法规、地方性法规、规章乃至规范性文件皆设定行政强制,享有行政强制实施权的主体涉及几十个行政部门和法律法规授权乃至规范性文件授权的组织,执法主体繁多,职责交叉冲突,规范监督不力,导致行政强制权被滥用。所谓软,是指在有些领域中行政机关强制手段不足,效率不高,执法不力,不能依法全面履行职责,难以有力维护公共利益和社会秩序,实现行政管理目标。

  第五条 行政效能监察工作必须坚持依法依规、实事求是。坚持预防与治理相结合、促进依法行政与提高行政效能相结合、行政效能监察与效能建设相结合、行政管理效益与社会效应相统一的原则。

(三)《行政强制法》出台符合世界各国行政强制法治化的发展趋势

  第二章 行政效能监察工作职责和权限

行政强制权作为一种典型的公权力,其法治化无疑是世界各国法制建设的重要内容。综观西方国家的法治历程,大都将实现行政强制的法治化作为建设法治国家和法治政府的一个重点与难点。

  第六条 监察机关开展行政效能监察工作,履行下列职责:

大陆法系非常重视实现行政强制的法治化,通常采用一种统分结合的立法模式。在德国,关于行政强制法治化的努力可以溯及到1808年《关于改善省警察和财政机关的法令》。[2]该法第48条规定政府的执行权按照民事诉讼的强制执行规则行使,表明当时的行政执行法与民事诉讼的执行法紧密关联。二战前,尽管有些州的法律中已经明确规定了行政执行的内容,但在联邦层面仍无关于行政强制的统一法律。直到1953年,德国制定了《行政执行法》,改变了在联邦一级行政强制无统一法律规范的状况。1961年和1963年,德国又分别制定了《直接强制执行法》和《联邦官员行使公法权力间接强制法》。此外,还有些特别法如《捐税法》、《社会保险法》、《劳动保险法》、《外国人法》等也规定了强制执行。至此,德国联邦层面关于行政强制的法律制度基本完备。[3]到20世纪70年代,随着行政强制法治化进程的结束,德国现代法治国家的建构也随即完成。在日本,寻求行政强制法治化的努力肇始于1900年《行政执行法》的制定。不过,由于该法师承普鲁士法治,虽然其成为行政强制执行的综合性法律依据,对于有效实现行政目的具有十分重要的作用,但却与尊重人权和法治国家原则相悖。因此,这一法律在1948年被废止,取而代之的是《行政代执行法》。该法是传统行政强制中代执行的一般法,其他的行政强制执行则取决于个别法律的具体规定。如《警官职务执行法》、《性病预防法》、《麻疯病预防法》、《关于确保学校设施的政令》、《国税征收法》、《道路交通法》和《食品卫生法》等规定了许多直接强制方法和即时强制措施。[4]

  (一)组织指导本行政区域内行政效能监察工作,制订、实施行政效能监察工作计划,向本级人民政府和上级监察机关报告行政效能监察及效能建设情况;

与大陆法系不同,英美法系传统上没有专门而又独立的行政强制法律制度,其行政强制主要属于司法制度的基本内容,行政机关只能采取少量的即时强制措施,从而形成了司法为主导、行政为例外的行政强制制度模式。但与大陆法系国家异曲同工的是,英美法系国家也同样重视行政强制的法治化,它们不断完善司法内部执行程序制度,加强行政机关自力执行的司法审查,逐步提高行政强制执行的法治化水平,并最终在20世纪末完成了这一任务。在美国,联邦层面没有专门的行政强制执行法,行政程序法中也没有设立专门的章节规定行政决定如何执行,而是分别由不同的法律,按照行政决定的内容和性质,规定不同的强制执行措施。此外,美国的各州一般规定有各自的行政执行法律制度,构成了对联邦执行制度的补充。美国的行政执行程序有两种:一是通过法院依司法程序执行,包括民事诉讼程序和刑事诉讼程序;二是行政机关依行政程序自力执行。其中,第一种程序是一种主导性的程序;第二种程序是一种例外性的程序,也必须接受法院的监督。在英国,刑事责任几乎包括了国家对公民设定的一切公法责任形式,而这些责任的设定和执行都属于法院的职权,因而英国也没有专门关于行政强制执行的法律。但是英国的很多单行法,如《刑事司法和公共秩序法》就规定了扣留、盘查、扣押等许多即时性的强制措施。可见,就英国的行政强制执行而言,它是司法制度的组成部分;就英国的即时强制措施而言,它是行政法治的重要内容。总之,虽然英美法系国家传统上对司法权更为信任,对行政权更为防范,但实现行政强制的法治化也是其建构现代法治国家的重点内容。

  (二)受理公民、法人和其他组织对国家行政机关及其工作人员影响行政效能的行为和事项的投诉;

二、《行政强制法》需要平衡的若干重要关系

  (三)检查、调查国家行政机关及其工作人员在行政管理活动中影响行政效能的行为(包括具体行政行为和抽象行政行为,下同)和事项;

良好的法律是社会关系的调节器和润滑剂,能够理性消解社会关系中的紧张和矛盾,在相互冲突的利益关系和价值取向中实现动态平衡。《行政强制法》要全面实现其法治化目标,就应当努力成为一种平衡法,统筹协调处理好行政强制所涉及的行政权与公民权、行政权与司法权、中央立法权与地方立法权、公共利益与个人利益、公正与效率等若干基本关系,以形成良法的制度合力。

  (四)组织对国家行政机关及其工作人员的行政绩效评议考核;

(一)关于行政权与公民权的关系

  (五)根据检查、调查或者评议考核结果,对国家行政机关及其工作人员在行政管理中存在的影响行政效能的行为和事项依法依规作出处理或者提出改进的意见和建议;

行政权与公民权的关系,是行政法与各种社会利益的联结点,是行政法所要调整的基本关系。如何规范和调整行政强制权力与公民权利二者之间的关系,是贯穿《行政强制法》各项制度安排的一条主线,也是各方争议的焦点。就《行政强制法》的现有制度安排而言,应当说较好地平衡了二者关系,既规范了行政强制权,又保障了公民权,最终有利于经济社会的和谐稳定发展。这种平衡理念,在该法第1条关于行政强制立法目的的规定中得到了集中体现:即既要保障和监督行政机关依法履行职责,维护公共利益和社会秩序,又要保护公民、法人和其他组织的合法权益。这种旗帜鲜明地表明平衡行政权与公民权的立法理念,在《行政强制法》各章节中都得到了很好的体现。一是该法在第一章总则第5条、第6条中,规定了行政强制适当原则和教育与强制相结合的原则,在第8条中规定了公民、法人和其他组织对行政机关实施行政强制享有陈述权、申辩权、申请行政复议权、提起行政诉讼权和要求国家赔偿权,这些规定对制约行政强制权滥用、保护公民合法权益不受侵犯具有重要意义。二是该法在第二章第14条、第15条规定了行政强制设定事先应采取听证会、论证会等形式听取各方意见,事后公民、法人和其他组织可以向设定和实施机关提出意见和建议,有关机关应当认真研究论证,并以适当方式反馈。三是该法在第三章和第四章分别规定了行政强制措施实施程序和行政强制执行程序,其中既包含了行政相对人享有的诸如说明理由、陈述和申辩、立即通知当事人家属等大量程序性权利,也包含了不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品等实体性权利。四是该法在第六章法律责任中,比较集中地规定了行政机关违法实施行政强制的法律责任,以防止行政机关滥用强制权,损害公民权。总之,《行政强制法》通过上述制度安排,保持了实施行政强制与保护公民权二者之间的平衡,实现了二者的和谐共存,进而保证了行政强制的正当性和可接受性。

  (六)总结、宣传和推广行政机关加强行政效能建设的经验和做法;

(二)关于行政权与司法权的关系

  (七)履行其他法定职责。

作为国家权力的两个重要组成部分,行政权与司法权的价值取向和运作模式虽然差异明显,但在现代法治国家,二者的界限却变得日益模糊,关系也日趋复杂。如何既实现司法权对行政权的支持配合,又实现司法权对行政权的监督制约,同时避免行政权与司法权相互掣肘,是制定《行政强制法》必须解决的一个基本问题。分析《行政强制法》的制度安排,应当说该法较好地协调了行政权与司法权之间的关系,这集中体现在该法第五章关于申请法院强制执行的规定之中。一是这一执行体制充分支持了行政机关对强制执行的需要。该法第53条规定,没有行政强制执行权的行政机关可以申请人民法院强制执行。二是这一体制也有效保证了对行政机关强制执行权的监督。该法第58条规定了人民法院对行政机关强制执行申请的实质审查,区别于第57条规定的书面审查,其目的在于保证强制执行的合法性,体现了司法机关对于行政行为合法性的最终裁判权。三是这一体制还允许两者合作共同实现行政法治目标。该法第59条规定,因情况紧急,为保障公共安全,行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准,人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。这种立即执行机制的设计,包含了行政机关启动立即执行、法院在五日内执行的对应义务,实际上是行政权与司法权在涉及公共安全的紧急状况下的一种相互配合。总之,正是这种司法权对行政权既支持、又监督、还合作的制度设计,确保了行政强制中两者关系的良性互动。

  第七条 监察机关对国家行政机关及其工作人员在实施行政管理中的下列影响行政效能的行为和事项进行检查、调查:

(三)关于中央立法权与地方立法权的关系

  (一)不贯彻落实或者违背上级方针、政策、决定、决议或对上级的方针、政策、决定、决议贯彻不力或应付了事的;

如何处理中央立法权与地方立法权的关系问题,是世界各国不得不解决的一个理论和实践难题。就行政强制法而言,西方国家中央和地方政府行政执法权配置的变迁表明,不论在联邦制国家,还是在单一制国家,中央与地方行政执法权的配置有一个基本的框架,即将行政执法权分为中央专有、地方专有和中央地方共有等基本模式;但是,现代法治国家的发展使得中央与地方执法权逐渐走向相互依赖。[5]在我国,由于经济社会发展水平不平衡,城乡之间、东中西部之间差异很大,加上各地地理、人情、风俗、民族等不尽相同,导致地方事务千差万别,需要采取行政强制的方式很难整齐划一。比如,对超标污染物的强制治理、对违法开采水井的强制封填、对非法采集血液的强制取缔、对违法生产经营种子的封存、对非法种植的毒品源植物的强制铲除、对霍乱病源携带者的强制隔离、对内河非法挖沙的强制停止等行政强制,很多都具有很强的地域性,不可能由中央完全享有行政强制的设定权,而应当采取中央与地方共有的模式。这就要求《行政强制法》在遵循法制统一原则的基础上,从实际出发,调动中央与地方两个方面立法的积极性,发挥两种优势。为此,该法第10条和第11条规定了可以设定行政强制的法律渊源有法律、行政法规和地方性法规,这就意味着全国人大、国务院和地方省级人大分别享有行政强制的设定权。当然,相较于行政许可和行政处罚,行政强制设定权在中央与地方的权限划分上控制更加严格。在行政处罚中,地方政府规章享有警告或者一定数量罚款以及上位法规定的行为、种类和幅度内具体规定的设定权;在行政许可中,地方政府规章享有临时性许可以及上位法许可事项范围内具体规定的设定权;[6]而在行政强制中,地方政府规章则不享有任何程度的行政强制设定权。可见,地方政府分享的设定权在行政处罚法中最大,在行政许可法中次之,而行政强制法中则没有授权。其中缘由,无疑与行政强制行为对公民权益的损害程度以及地方政府对相关设定权的需要程度直接相关。

  (二)不实行政务公开或者不按规定进行公开,损害行政管理相对人知情权的;

(四)关于公共利益与个人利益的关系

  (三)不落实岗位目标责任制,对职责范围内的事项敷衍塞责,工作质量低下的;

法律重在调整利益。现代公法调整的利益不能只是单一的公共利益或者个人利益,而应当是在兼顾二者的基础上对其加以理性界分和整合。《行政强制法》属于典型的公法,必然要在公共利益与个人利益之间寻求平衡。应当说,《行政强制法》较好地实现了这种平衡,维护了二者的辩证统一关系。这主要体现在以下几个方面:一是该法第1条就开门见山地规定,既要维护公共利益,又要保护个人的合法权益,彰显出一种对二者并重保护的立法宗旨。二是该法第16条也非常鲜明地体现了同等保护的理念。其中,第1款规定:行政机关履行行政管理职责,依照法律、法规的规定,实施行政强制措施。凸显行政强制措施对公共利益的保障功能。但该条第2款又规定:违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的,可以不采取行政强制措施。强调了保护重要的个人利益优于维护微量的公共利益。三是注重通过限制对公民实施行政强制来保护个人利益。如第20条规定限制公民人身自由应当遵循严格的程序,并不得超过法定期限;第26条规定行政机关应对查封、扣押的场所、设施、财物尽妥善保管义务,造成损失的应当赔偿;第28条规定了行政机关应当及时解除查封、扣押的法定情形;第39条和第40条分别规定了中止执行和终结执行的法定情形;第43条规定除情况紧急外行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行,不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定;等等。总之,公共利益与个人利益保护并重是《行政强制法》的立法基调,这类条款在该法中比比皆是。

  (四)不落实行政管理各项制度,办事效率低下,增加行政管理相对人办事成本或者难度的;

(五)关于公正与效率的关系

  (五)应纳入行政服务中心(大厅)公开办理的事项而不纳入的;

法治政府既要求公正执法,又要求高效执法。在行政强制中,如何避免在公正与效率之间失之偏颇,以不枉不过地保持平衡,这是处理二者关系的关键。例如,在金钱给付义务的强制执行中,如果片面追求效率,省略了查封、扣押和冻结的必经程序,就会牺牲程序公正,并往往导致相对人提起行政复议和行政诉讼,从而最终也损害了效率。在对严重传染病患者强制隔离等涉及到人民群众重大生命安全的即时强制中,如果片面追求公正,设置太多复杂繁琐的行政程序,往往会导致疫情扩散的严重社会后果,最终不仅牺牲了效率,也损害了社会公正。总体来看,《行政强制法》的制度设计较好地平衡了公正与效率的关系。一是该法关于行政强制措施和行政强制执行制度的设定,基本目的之一就是为了保障行政效率,实现行政目标。二是该法关于当场行政强制执行、立即强制执行、直接送达、代履行、执行罚以及行政强制执行期限等规定,保证了行政强制的基本效率。三是该法对行政机关实施行政强制的严格实体和程序规定,对公民、法人和其他组织申辩权、救济权的规定,都是为了保证行政强制得到公正实施,不被滥用。

  (六)应通过电子监察系统报送行政许可和行政审批数据而不报送或者不及时报送,规避监督的;

三、行政强制的界定

  (七)不文明执行公务,造成不良影响和后果的;

《行政强制法》调整的行政强制的范围是什么?这是制定该法所要解决的一个前提问题。《行政强制法》第2条明确规定:本法所称行政强制,包括行政强制措施和行政强制执行。该法的这一规定,既是对行政强制理论中二行为说与三行为说的取舍,也是对行政强制实践中行政强制措施与行政强制执行的区分。

  (八)其他违反行政管理规定,贻误工作的行为和事项。

(一)关于二行为说与三行为说

  第八条 监察机关对国家行政机关及其工作人员在实施行政许可中的下列影响行政效能的行为和事项进行检查、调查:

《行政强制法》明确把行政强制措施和行政强制执行作为该法调整和规范的两类行为,这既符合域外立法的一般做法,也符合我国的执法实践。

  (一)无行政许可主体资格或者法定依据实施行政许可的;

关于行政强制的概念,我国法学界曾有两种认识。一种观点认为,行政强制是指行政主体为了实现某一行政目的,对相对人的财产、身体及自由等权利予以强制而采取的具体措施。它包括行政强制执行、行政上的即时强制和行政调查中的强制三类行为。笔者将其简称为三行为说。还有一种观点认为,行政强制是指行政主体为实现某一具体行政行为的内容,或者为了维护公共利益,预防和制止违法行为和危害事件的发生,而实施的强行限制公民权利的行为。它包括行政强制执行和行政强制措施两类行为。笔者将其简称为二行为说。

  (二)依法应当受理行政许可申请而不予受理的;

从域外立法经验来看,三行为说和二行为说都有相应的制度实践,前者的典范为日本,后者的典范为德国。在日本,行政强制制度一般分为三类行为,即强制执行、即时强制和行政调查。规定强制执行的是1948年制定的《行政代执行法》;规定即时强制的法律有《警官职务执行法》、《性病预防法》、《出入国管理及难民认定法》、《道路交通法》、《食品卫生法》等;规定行政调查的法律有《警察法》和《所得税法》等。[7]在德国,行政强制主要由两部分构成:一是以强制方式实现国家机关对公民或者其他法律主体请求权的程序,被称为行政执行。比如,德国《联邦行政执行法》第3条规定了公法金钱债权的强制执行;第10条至第12条规定了作为或者不作为的强制执行。二是在特殊的紧急情况下,行政机关没有先行作出指向相对人的行政决定,而直接使用行政强制措施,即行政法学理论所称的即时强制。比如,德国《联邦行政执行法》第6条第1款明确规定,在特别紧急或特别危险的情况下,即使没有先行作出基础性行政行为,行政机关也可以在其职权范围内直接采取行政强制执行措施或使用强制方法。我国台湾地区的做法与德国如出一辄。如台湾地区《行政执行法》第2条就明确规定:本法所称行政执行,指公法上金钱给付义务、行为或不行为义务之强制执行及即时强制。尽管法学界对上述两种分类观点各有赞同者,但考虑到我国目前的法治现状和立法需求,我国《行政强制法》最终采取了二行为说。

  (三)不依法公示行政许可条件、程序和结果的;

(二)关于行政强制措施与行政强制执行

  (四)不履行法定告知义务的;

《行政强制法》第2条第2款和第3款分别对行政强制措施和行政强制执行做了明确界定:行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。这一规定也是吸收了法学界多年来的理论研究成果作出的。区分行政强制措施与行政强制执行这两类行为的主要标准在于是否有确定义务的行政决定的先行存在和是否有待履行的义务先行存在。也就是说,实施行政强制措施的前提条件是情况紧急,不需要有待履行义务的行政决定先行存在,是一种暂时性限制或控制行为;而实施行政强制执行的前提条件是行政决定,它是在已经作出的行政决定确定的义务未得到履行的情况下实施的,是一种依法强制相对人履行义务的行为。这种差异性是该法区分这两类行为的主要内在标准。

  (五)不依法举行听证的;

四、行政强制的原则

  (六)不按法定条件或者法定期限实施行政许可的;

行政强制的原则属于贯穿行政强制权设定和实施过程始终的基本法治理念,是《行政强制法》的精髓。我国《行政强制法》在总则中的第4条、第5条、第6条、第7条和第8条依次规定了行政强制法定原则、行政强制适当原则、教育与强制相结合原则、行政强制禁止谋利原则和权利救济原则等五个基本原则,它们对行政强制的各项制度具有统领作用。

  (七)不依法履行监管职责或者监管不力的;

(一)行政强制法定原则

  (八)不按法定项目或者标准收费的;

根据依法行政的要求,行政机关实施行政强制必须做到职权法定,无法律则无强制。行政强制权是一种对公民、法人权益产生深刻影响的公共权力,它不能来自一般授权,必须来自法律法规的特别授权,严禁行政强制主体自我授权。行政强制法定原则主要包括两个方面的要求:一是法律优位,即行政法规、地方性法规和规章都不得与法律相抵触,所有行政强制行为都要与法律规定相一致;二是法律保留,即有些行政强制必须由法律作出规定,法律之外的行政法规和地方性法规不得作出规定。域外行政强制的法律制度一般都规定了依法强制原则。日本《行政代执行法》第1条规定:除特别的强制执行方法由法律特别规定以外,行政上的强制执行,一律依据本法规定实施。我国台湾地区《行政执行法》第1条也规定:行政执行依本法之规定。本法未规定者,适用其他法律之规定。我国《行政强制法》比较全面地体现了行政强制法定原则要求,这主要体现在以下三个方面:一是该法第4条规定:行政强制的设定和实施,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。这是行政强制法定原则要求的集中体现。二是该法第11条规定:法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的,行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的,行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。这一规定是法律优位原则的具体体现。三是该法第10条规定:行政强制措施由法律设定。尚未制定法律,且属于国务院行政管理职权事项的,行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规,且属于地方性事务的,地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。这一规定是法律保留原则的具体体现。

  (九)其他违反行政许可规定的行为和事项。

(二)行政强制适当原则

  第九条 监察机关对国家行政机关及其工作人员在实施行政征收管理中的下列影响行政效能的行为和事项进行检查、调查:

该原则要求对行政机关设定行政强制权必须为了维护公共利益所必需,对公民设定行政强制义务应当适当,不能超出需要的限度。从理论源头分析,这一原则借鉴了英美法系的适当性原则。该原则主要用来判断某一公权力行使本身是否符合正当的法律目的,是否符合实质正义,是英美法系行政执法中普遍适用的原则。在大陆法系,内涵相似的原则是比例原则。该原则是为行政机关行使自由裁量权设置的一种内在标准,它要求行使自由裁量权时,所选择的行为方式和手段必须与法律所要实现的目的相一致、合乎比例。世界各国的行政强制法普遍规定了适当性原则或比例原则。例如,德国《联邦行政强制执行法》第9条规定了比例原则。我国台湾地区《行政执行法》第3条也规定了比例原则,并通过《<行政执法法>施行细则》第3条将其要求具体化。[8]我国《行政强制法》明确规定了行政强制适当原则。该法第5条规定:行政强制的设定和实施,应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。另外,《行政强制法》其他一些条文也体现了适当原则的要求。例如,该法第23条规定:不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物;第45条第2款规定:加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额;等等。

  (一)无行政征收主体资格或者法定依据实施征收的;

(三)教育与强制相结合原则

  (二)擅自改变征收标准的;

该原则是教育与惩处相结合原则在行政强制制度中的具体体现。我国《行政处罚法》第5条、《治安管理处罚法》第5条、《行政监察法》第5条等都规定了教育与惩处相结合的原则,这也是我国政府长期以来实行的一项法治原则。所谓教育与强制相结合原则,主要是指行政强制实施过程中应当贯彻并发挥教育的功能,促进相对人更加主动自觉地履行行政法律义务。具体来说,在采取行政强制措施前,应当先告诫当事人,并通过说服教育,给予当事人依法自觉履行法定义务的机会。只有经说服教育当事人仍不自觉履行法定义务时,才能实施行政强制。亦即行政强制应当是在穷尽教育手段仍然不能实现行政目的时不得已而采用的手段。为此,《行政强制法》第6条明确规定:实施行政强制,应当坚持教育与强制相结合。此外,教育与强制相结合原则在该法的其他条文中也有具体体现。该法第35条规定,行政机关作出强制执行决定前,应当事先催告当事人履行义务。这种催告程序,就是教育与强制相结合理念的典型体现。该原则的适用包括两个要点:一是教育的对象包括对被强制对象的特定教育和对社会公众的一般教育,但主要指前者;二是教育与强制的关系应当是教育先行,强制次之。

  (三)不开具合法票据的;

(四)行政强制禁止谋利原则

  (四)违反规定只行使征收权力不履行服务义务的;

禁止谋利原则是公务廉洁性的基本要求,也是大陆法系中禁止不当联结原则的核心内涵。[9]该原则要求行政机关不得以行政强制权的行使来谋求单位或者个人利益,其法理基础主要有二:一是行政强制权作为一种公共资源,应当为了实现公共目的而运用。如果行政强制权可以参与营利活动,则必然使得公权力的行使者可以大量进行寻租活动,导致权力与利益交换,造成行政强制权廉洁性丧失,政府公信力严重受损。二是行政机关所设定的行政强制条件必须与其所实施的行政行为具有正当的内在关联,否则即是一种权力滥用和恣意,其主要目的在于防止行政机关利用其优势地位,将其职责作商业化的使用。鉴于我国有些地方和部门存在着执法创收现象,《行政强制法》第7条规定:行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。这一原则对于防止我国行政强制权与不当利益相联结具有很强的现实针对性。此外,该法第49条规定:划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。此类规定正是禁止谋利原则的具体体现。

  (五)其他违反行政征收规定的行为和事项。

(五)权利救济原则

  第十条 监察机关对国家行政机关及其工作人员在实施行政检查中的下列影响行政效能的行为和事项进行检查、调查:

无救济即无权利,无真正的救济即无真实的权利。权利救济原则是一项基本的行政法治原则。尽管各国的救济制度设计不同,但一般都包括行政救济和司法救济。在程序上,不论行政途径还是司法途径,都包括执行中的救济和执行后的救济。对于执行中的救济,英美规定了禁止令和人身保护令制度,前者适用于对财产的强制行为,后者适用于对人身的强制行为。对于执行后的救济,各国一般规定有行政复议、行政诉讼和国家赔偿等制度。在德国,《联邦行政强制执行法》并没有专门规定行政强制的法律救济,但依据《行政法院法》第80条和第173条,对于行政强制的侵害一般都可寻求行政复议和行政诉讼的救济。[10]在日本,《行政代执行法》对其法律救济也没有专门规定,但依据《行政不服审查法》第2条规定,当事人对于行政强制执行行为不服,可以从行政不服申诉和行政诉讼中选择救济途径。在我国台湾地区,《行政执行法》则专门规定了相应的救济制度。该法第9条规定了声明异议的救济制度,第10条则规定了对违法的行政强制请求国家赔偿的权利。[11]我国《行政强制法》第8条规定:公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;因行政机关违法实施行政强制受到损害的,有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的,有权依法要求赔偿。这一条文非常完整地规定了对行政强制的权利救济制度。从救济阶段来看,既包括事前救济,也包括事后救济;从救济体制来看,既包括内部救济,也包括外部救济;从赔偿义务机关来看,既包括行政机关,也包括司法机关。

  (一)无行政检查主体资格或者法定依据实施检查的;

五、行政强制的设定

  (二)不按法定权限、条件、程序和范围实施检查的;

行政强制的设定,即什么主体可以通过何种法的形式规定行政强制。规范行政强制的设定,是从源头上治理乱设行政强制的基本对策,也是防止滥用行政强制的根本举措。在《行政强制法》制定过程中,行政强制设定权问题是各方争议焦点之一,具体包括以下几个问题:①应赋予行政法规多大的行政强制设定权?②应否赋予地方性法规行政强制设定权以及赋予其多大设定权?③应否赋予规章行政强制设定权?《行政强制法》第二章的第10条、第11条、第13条、第14条和第15条规定了行政强制设定权的配置,从行政强制措施的设定、行政强制执行的设定、行政强制事前听证与事后评估制度等三个方面,统筹解决了以上问题。

  (三)不依法履行检查职责的;

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